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企业并购中的法律风险识别与防范

作者:时间:2017-1-9 11:40:57

  2006年12月5日,国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》,鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式,参与国有企业的改组改制改造,鼓励中央企业和地方企业之问

  2006年12月5日,国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》,鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式,参与国有企业的改组改制改造,鼓励中央企业和地方企业之问通过股权并购、股权置换、相互参股等方式进行重组,进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域集中,加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业,到2010年,国资委履行出资人职责的企业调整和重组至80~100家。可以判断,未来几年内,企业并购将成为中国企业发展的主流。然而,如何识别和防范企业并购中的法律风险是企业并购过程中不得不面临的问题。
  1、并购概述
  所谓并购(M&A),是指一个企业购买另一企业的产权,它包括兼并(Merger)和收购(Acquisition)两种形式。兼并主要指在市场经济中,企业出于减少竞争对手、降低成本、获取资源、产生规模效应等动机,采取各种方法进行产权交易和资产重组,以达到完全控制对方的目的,兼并完成后,被兼并企业不复存在。收购则是一企业以某种条件获得另一企业的产权,从而处于控制地位(包括绝对控制或相对控制)的产权交易行为,收购完成后,被收购企业仍是法律意义上的产权主体。对于收购,从收购标的的角度来划分,可以分为资产收购和股权收购。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价,收购目标公司全部或实质全部的资产而接管被收购方。股权收购是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份,从而获得对目标公司的控制。无论是兼并还是收购,其最终目的是为了实现并购企业的发展战略,实现并购企业的企业价值最大化。
  然而,并不是所有的并购都会带来企业价值的增长,据统计,在全球并购活动中,有54%的并购行为最终证明是失败的。这说明企业在并购活动中面临很大的风险。所谓并购风险,是指企业在实施并购行为时遭受损失的可能性,包括法律风险、商业风险、财务风险、政治风险和其他类型的风险。发现并预防法律风险是企业在并购活动中需要重点关注的内容,法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。
  2、并购法律风险识别
  (1)信息不对称风险。这是并购中最常见和影响最大的法律风险,是指企业在并购过程中对被并购方(目标公司)的了解与目标公司的股东和管理层相比,可能存在严重的不对等,从而给并购活动带来的不确定因素。
  企业作为一个多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统,极具复杂性,并购方一般很难在相对较短的时间内全面了解、逐一辨别真伪。一些并购活动因为并购方事先对被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性(如应收账款实际无法收回等))、或有事项等缺乏深入了解,没有发现隐瞒的债务、可能承担损失的担保、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况,从而给目标公司埋下巨大的潜伏债务,使并购方在并购实施后落入陷阱,难以自拔。
  (2)法律不对称风险。这种风险在跨国并购中最为常见。跨国并购中,并购双方受不同国家的法律制度约束与调整,而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景等不同,规定不尽一致,从而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在,比如有些地方政府以制定、发布地方性法规的形式,使某些主体拥有某些特定权利等。
  (3)并购协议、并购程序合法性风险。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行,否则不仅可能导致协议无效,而且可能产生并购争端,甚至引发诉讼。由于专业人士的缺乏,并购方案的设计缺陷等原因,一些并购交易会有意无意、或多或少地违反法律的规定,突出地表现在有关信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面,导致并购失败。如在上市公司收购中董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见,或者独立董事没有单独发表意见,导致程序不合法等。
  (4)目标公司反收购风险。由于有些并购并不是两厢情愿的,目标公司在面临敌意收购或恶意收购时,为了争夺公司控制权,可能会采取反并购措施。如国外常用的“毒丸计划”、“焦土战术”、“金色降落伞计划”、“死亡换股”等,这些反并购手段,有的带有严重的自残性质,有的过分关注管理层利益,有的与法律冲突,会在很大程度上损害目标公司自身的利益,从而造成在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气,一蹶不振。对于并购公司而言,有可能导致花了高成本,得到的却并不是真正想要的东西,更有甚者,还可能与目标企业两败俱伤、同归于尽。
  (5)行政干预风险。企业并购本质上来说应是纯粹的市场行为,是企业根据其对市场的判断自主作出的决定。然而在我国,由于国家是国有企业所有权的主体,政府代表国家行使所有权、行政权、财产权,因此,在涉及国有企业的并购中,政府主导型的并购频繁发生,带有强烈的行政色彩,有些违反企业意愿强行并购,实行“拉郎配”,有些则因某些利益关系对并购进行干涉,阻碍并购。
  (6)泄密风险。在市场经济中,企业并购是一项高度保密的工作,并购企业的判断、估值、并购策略等信息至关重要,它不仅是谈判的砝码,也是并购取得成功的关键因素。这些信息的泄漏,将导致竞争对手的加入,并购价格的提升,并购成本的增加,甚至导致并购的失败。在上市公司并购中,上市公司股价对并购信息极为敏感,稍有不慎,就会导致股价的连续涨停或跌停,从而引起证券监管机构的关注,可能要求强制披露并购信息,这对尚处在并购过程中的并购企业而言,将造成被动,可能导致并购的失败。
  3、规避并购法律风险的主要措施
  作为并购方,为确保并购成功应采取必要措施防范各类法律风险。
  (1)积极调研法律与政策。由于并购行为不仅受全国性法规调控,还涉及诸多地方性法规和政策,因此充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定与政策导向是作出并购战略决策的先决条件。
  并购公司应对目标公司所在地的法律和政策作以下分析:该地域对并购的一般态度;并购方在该地域享受何种优惠待遇;目标公司所从事的经营活动是否为限制领域等。目前,涉及国有控股上市公司并购的全国性法律法规、规章制度等主要内容如附表。
  (2)审慎进行尽职调查。“知己知彼,方能百战不殆”,这是并购成功的重要条件。在并购双方信息不对称情况下,审慎调查对于防范并购中的风险至关重要,应作为并购签约前及决策前的必经程序。
  为了确定并购的可行性,减少可能产生的法律风险与损失,并购方在选择潜在的目标公司之前,必须收集整理目标公司的相关信息资料,对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了了解目标企业的相关情况,并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策,从而决定是否并购和怎样进行并购。惟有如此,才能保证所选对象正确。由于目前一般采用价值要素评价体系来评估目标公司,因此单纯的财务调查是远远不够的,而应对目标公司的价值要素体系进行调查。目标公司的价值要素体系可分级细化。其中一级价值要素包括:核心技术和研发能力、管理体系、未来发展战略、产品和市场、经营能力提升、财务价值、企业影响力等。并购企业应围绕目标公司价值要素制作调查清单后分工实施。此外,需要重点关注下列极有可能暗含风险的问题:
  1)土地及房产、设备的权利与限制:权属证明是否合法有效、土地使用性质及年限、有无限制、设备等主要资产是否为融资租赁。
  2)知识产权:权属性、专利到期日、发明或专利的实际控制人、商标的使用是否有条件或限制。
  3)关键合同与合同承诺:长期购买或供应合同、合资企业合同、技术许可合同、对外担保情况,这些合同可能对公司的日后经营产生重大影响。
  4)税收与环保责任:目标公司已纳税情况、有无欠缴税、有无税收优惠及是否会调整等;经营产品与当地环保的关系、有无违反环保记录、潜在的环保责任等等。
  5)员工利益:员工合同特别是高管聘用合同(有无对并购的限制)、股票期权、退休金计划等。
  6)诉讼与争议:目标公司当前面临和潜在的诉讼及仲裁,它们对公司的影响,有无索赔。
  7)其他或有事项。
  (3)合适选择并购形式与对象。要约收购一般属于敌意并购,容易导致股价异常波动,国家对此限制较多,法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购,并购交易对股价影响较小,法律风险相对也较小。因此,应积极与目标公司协商,尽可能采用协议并购形式,降低反收购风险发生的可能性。而且通过双方协商沟通,还可以达到信息交流、相互理解的目的,降低并购交易的其他风险,同时,也有利于并购完成后的整合与后续合作。
  (4)妥善处理与政府关系。当前,我国正处于转轨经济时期,社会主义市场经济尚未完全建立起来,因此政府在企业并购中的地位十分重要,不仅并购前要取得政府的同意,并购中要获得政府的审批,而且并购完成后企业要得到发展也离不开政府的支持。因此,要积极与政府沟通,建立与政府部门的良好关系,获得其支持和帮助。
  (5)切实好做并购保密工作。首先,要控制参与并购项目人员,降低泄密事件发生的概率。其次,要完善保密机制,建立分级的并购信息获取机制,保证并购核心机密掌握在少数关键管理、决策人员手中。最后,要与并购参与各方订立保密协议,明确保密的法律责任,从法律角度防范泄密风险。
  (6)聘请高水平中介机构。并购是一项专业化要求很高的行为,并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限,很难独自完成并购,需要聘请法律顾问、财务顾问(投行)、评估师等专业机构。这些中介机构在并购中对法律风险的防范起着重要作用。法律顾问的主要作用包括并购活动的法律策划、并购尽职调查、起草并修改并购合同、出具法律意见书、参与并购谈判等。财务顾问的主要作用是进行并购可行性研究、并购方案设计、配套融资方案拟订、交易谈判、协调沟通并购各方关系等。财务顾问的介入有利于并购策划和融资安排,处理可能产生的复杂的并购事务,并为公司并购的运作提供财务咨询和建议。评估师的评估结果则是并购方出价的重要依据。
  在聘请专业机构时,一般应选择业内影响较大、专业素质较好、具有丰富并购经验的机构,同时应确保该机构与目标公司没有任何能够实质影响并购交易的联系和利益冲突。
  (7)严密安排并购协议条款。并购协议是并购交易的法律表现,严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言,在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。
  1)一般条款
  A、陈述与保证条款。这类条款要求并购方和目标公司对其任何并购相关事项均作出真实而详细的陈述,并明确虚假陈述将承担的法律后果。
  就目标公司而言,其应如实陈述和保证的内容包括公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、对外担保、或有负债、合同关系、劳资关系及保险、环保等情况;就并购公司而言,应如实陈述和保证的内容有:公司的组织机构、权利有无冲突、并购动机、经营管理能力和资金实力、财务状况和信誉、有无改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力。
  B、维持现状条款。当并购协议签订至协议履行交割前,并购双方尤其是目标公司须维持目标公司现状,不得修改章程,分派股利和红利,并不得将其股份出售、转移、抵押处置。在交割日前,并购方对目标公司仍有审慎调查的权利。维持现状条款的设置大大有利于并购方防范并购风险。
  C、风险分担条款。并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈述和保证的内容而言,双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。就并购公司而言,最为担心的就是目标公司的或有债务。因此,并购公司可在协议中订立“或有债务在交割时由目标公司自行负担”的条款,以及“交割后发现的或有债务如目标公司未曾如实陈述,无论是否为故意过失,均由目标公司负担”的条款。当然,风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下,并购公司可要求目标公司承担较重的保证责任;反之,在低价情况下,并购公司可适当缩小目标公司保证范围。
  索赔条款。当一方发现另一方有不实陈述或违约时,有权向对方索赔,这就是索赔条款。索赔条款可以是独立的条款,也可以散见于并购协议的其他条款之中。就索赔期间,目标公司往往希望以短为宜,并购公司则希望越长越好,索赔期间甚至因陈述和保证的内容不同和发现的难度不同而长短不一。为防止出现无法落实索赔的情况,并购公司可设置提存条款,即将并购价款存放在第三方,以供索赔之用。
  2)并购后公司治理特殊条款安排
  企业并购完成后,整合成为主题,而规范的公司治理则是防范、规避法律风险的源头保障。因此,在并购协议中就需要对并购后公司治理问题作出安排。首先,要明确并购后建立规范的股东大会、董事会、监事会和经营层的治理结构,形成层级分明、制衡有效、运转协调、执行有力的权力、决策、执行、监督体系。其次,要明确并购后建立科学、严密、完善的制度体系,包括公司章程、股东大会(董事会、监事会、经营层)议事规则、投资、担保、借贷制度、信息报告制度等。这些制度是公司运作的基本规则,是调整股东、董事、监事、经理之间相互权利义务关系的重要法律文件,为防范并购后发生纠纷,在并购协议中应作出规定,确立清晰的权利义务规则。最后,要明确有关特殊事项的决策权限,如重大投资、担保、资产处置等的股东大会三分之二表决权通过的特别决议投票权等。



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